28 ŞUBAT SÜRECİNİN HUKUKSAL - YARGISAL BOYUTU, BÖLÜM 11

28 ŞUBAT SÜRECİNİN HUKUKSAL - YARGISAL BOYUTU, BÖLÜM 11

Recep Tayyip Erdoğan’a Siyasi Yasak Kararı, 

Fazilet Partisinin kapatılmasından sonra 14 Ağustos 2001 tarihinde Adalet ve Kalkınma Partisi kurulmuş ve Recep Tayyip Erdoğan, Adalet ve Kalkınma Partisi’nin kurucu üyeleri arasında yer almıştır. Recep Tayyip Erdoğan’ın yen bir parti kurarak onun genel başkanlığını üstlenmesi, Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığı tarafından uygun görülmemiş, yargı bir kez daha siyaseti kendi ideolojisine göre şekillendirme adına olaya müdahil olmuştur. 

Yargıtay Cumhuriyetbaşsavcılığı 21 Ağustos 2001 tarihinde, Adalet ve Kalkınma Partisi Kurucu Üyesi ve Genel Başkanı Recep Tayyip Erdoğan'ın Türk Ceza Kanunu'nun 312/2. maddesi uyarınca 10 ay hapis cezasına mahkûm olması nedeniyle milletvekili seçilme yeterliliği bulunmadığı ve bu nedenle 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanunu'nun 8. maddesine göre Siyasî Parti Kurucu Üyesi 
olamayacağından, 104. maddesi uyarınca davalı Siyasî Parti'ye adı geçenin kurucu üyelikten çıkarılması için ihtar kararı verilmesi istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurmuştur. 

Anayasa Mahkemesi, 9 Ocak 2002 tarihinde verdiği kararla; Recep Tayyip Erdoğan'ın suçunun, 4454 sayılı Yasa'nın kapsamında olmadığı gibi cezası infaz edildikten sonra 22.12.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4616 sayılı Yasa hükümlerinden yararlanmasının da mümkün olmadığı gerekçesiyle, Recep Tayyip ERDOĞAN'ın 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanunu'nun 8. maddesine aykırı 
olarak Parti'nin kurucu üyesi olduğu anlaşıldığından Adalet ve Kalkınma Partisi'ne, kararın tebliğ tarihinden itibaren altı ay içinde aykırılığı gidermesi için aynı Yasa'nın 104. maddesi gereğince ihtarda bulunulmasına karar vermiştir. Söz konusu karar 5’e karşı 6 oyla verilmiştir. 

Oysa aynı Anayasa Mahkemesi, Recep Tayyip Erdoğan’la aynı suçtan mahkum olan ve benzer durumda bulunan Yeniden Doğuş Partisi üyesi Hasan Celal GÜZEL'in siyasî partiye üye olamayacağı gerekçesiyle 2820 sayılı Yasa'nın 104. maddesi uyarınca davalı Siyasî Parti'ye adı geçenin üyelikten çıkarılması için ihtar kararı verilmesi yönündeki Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığının istemini 19 Temmuz 2001 tarihinde 4’e karşı 7 oyla reddetmişti. 

Anayasa Mahkemesinin aynı tür davada yaklaşık altı ay arayla farklı kararlar vermesi, 28 Şubat Sürecinin yargı üzerindeki etkisinin devam ettiğinin ve siyasetin siyaset dışı güçlerce yargı eliyle dizayn edilmesi projesinin bir göstergesidir. İki karar arasında dikkat çekici olan ise Hasan Celal 
Güzel kararındaki gerekçenin, Recep Tayyip Erdoğan kararında karara muhalif kalanlarca aynen karşı oy gerekçesi olarak kullanılmasıdır. 

İDARİ YARGININ/İDARE MAHKEMELERİNİN TUTUMLARI 

Başörtüsü Davaları/ Brifing öncesi verilen kararlar 

28 Şubat, MGK kararlarrnın önemli bir bölümü "irtica" dolayısıyla "kılık kıyafet" e ilişkin hususlardı. Darbecilerin müdahalede öncelikli hedefleri, eğitim ve çalışma alam olarak belirlenmişti. Bunun sonucu olarak, öncelikle, "üniversiteler" "uygulama alam" olarak seçilmiş, aym zamanda orta öğrenimde İmam Hatip okulları da uygulamanın bir parçası olarak belirlenmiştir. Bunların yaranda 
ister kamu kurumları, ister özel şirketler olsun çalışma alanlan da uygulamanın hedefi olmuştur. 

"Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Okullarda Okuyan Öğrencilerin Kılık Kıyafetine Dair Yönetmelik" hükümleri ile 1982 yılında kısmen başlatılan, 1987 yılı Ocak ayında da "katı bir yasak" olarak uygulanmak istenen, ancak daha sonraki süreçte yasal olarak ve fiilen ortadan kaldmlan "kılık kıyafet yasağı" üniversite hayatında hemen hemen hiç olmamıştı. 

1997 yılına kadar üniversitelerde "kılık kıyafet yasağı"nı uygulama imkânı bulamayan yasakçı güçler, 1997 sonlann-da İstanbul Üniversitesi'ne rektör seçilen bir kişiyi "uygulamacı", İstanbul Üniversitesi'ni de "uygulama alanı" olarak belirlemiştir. 

Kemal Alemdaroğlu, rektörlüğe başlamasının ikinci ayında, 23 Şubat 1998 tarihli ve 5786 sayılı bir genelge yayımlayarak; "yeni düzenlemeye göre verilmiş öğrenci kimlik kartı olmayan öğrencilerin içeri alınmaması, kimlik kartsız olarak içeri girenler hakkında işlem yapılması" istemiştir. 

Genelgede her ne kadar kimlik kartı olmayanların içeri alınmayacağı belirtilmek te ise de genelgenin içeriğinden mesaj açıkça anlaşılmakta "... bayan öğrencilerin başlan bağlı olarak (başörtülü olarak) erkek öğrencilerin sakallı olarak ders, staj ve uygulamalara alınmamaları.." istenmektedir. 

Genelgede, içeri alınmama sebebi "kimlik kartının olmaması" olarak gösterilmek te ise de bu genelgenin anlamı, başörtülü öğrencilere kimlik verilmediği için üniversiteye "başörtülü öğrencilerin alınmayacağı" anlamına gelmekteydi. Bu genelge, aynı zamanda 1998 yılı başlarında başlatılan kılık kıyafet yasağının, kanuni ve hukuki bir dayanağının da olmadığına işaret etmekteydi. 

Aynı genelgede "öğrencilere ait yoklama listelerine başörtülü ve sakallı olan öğrencilerin numara ve adlarının yazılmaması, adları listede olmadığı halde pratik ve dersaneye girip orada bulunmakta ısrar eden öğrencilerin uyarılması, çıkmadığı takdirde ismi ve numarası alınarak dersin yapılmayacağı kendisine bildirilmeli, buna rağmen çıkmamakta direnirse öğretim üyesi tarafından 
tutanakla durum tespiti yapılarak dersin engellendiği belirtilerek ders yapılmayacak, ilgili öğrenciler hakkında cezai işlem yapılacağı.." belirtilmektedir. 

Bu genelge ile üniversitelerin kapısı, o güne kadar görülmemiş bir şekilde -1987 yılında kısa bir süre hariç olmak üzere- başörtülü öğrencilere kapatılmış oldu. Genelgenin uygulanması için, üniversite kapılarında -üniversitenin bütçesiyle- güvenlik görevlileri istihdam edilmiş, bu kişiler kolluk kuvveti gibi kullanılmış, başörtülü öğrencilere karşı etten bir duvar örmüşlerdir. 

Başörtü yasağı, İstanbul Üniversitesi'nin muhtelif fakültelerinde uygulanmakla birlikte, özellikle Tıp fakültelerinde çok daha acımasız bir şekilde uygulanmıştır. Bu yasaktan, bütün öğrenciler etkilenmekle birlikte, en çok etkilenenler, tıp fakültelerini bitirme aşamasında olan, 5. ve 6.sınıf öğrencileri olmuştur. Bitirmeyi düşledikleri okulun kapısı yüzlerine kapatılmıştır. Yasadışı yasak 
nedeniyle zor durumda kalan öğrenciler, anlamsız yasağın ve oluşturulan fiili engelin kaldırılması için çareler aramaya başlamışlardır. 

Mağdur öğrenciler, hukuk devletinde haksızlığa uğrayan herkesin baş vurabileceği bir yola, mahkemelere başvurmaya karar vermişler, hukuksuz uygulamanın ve haksızlığın giderilmesi için İdare Mahkemelerinde davalar açmaya başlamışlardır. 

Ankara'da düzenlenen brifinglere, yargının her biriminde görev yapan hâkimler ve savalar davet edilmişler, Ankara dışmda görev yapan hâkimler -özel bir gayret sarf edenler hariç- bu brifinglere muhatap olmadığı için, brifinglerde yapılan telkin ve tavsiyeden doğrudan etkilenmemişlerdir. Ayrıca, her hâkimin her telkin ve her tavsiyeden etkilenmeyeceği, taraflı davranmayacağı da şüphesizdir. 

Nitekim İdare Mahkemelerinde verilen ilk kararlar, hukuki nitelemelerin ağır bastığı, yönlendirme ve telkinlere direnme mahiyetindedir. Bu nedenle İdare Mahkemelerinin telkinlere karşı tepkisi/tepkisizliği, tavrı, hâkimlere uygulanacak yaptırım konusunda da belirleyici olmuştur. 

İstanbul İdare Mahkemelerinde Verilen Kararlar 

İstanbul Üniversitesi'nde başörtüsü yasağının en acımasız bir şekilde tıp fakültelerinde uygulandığım belirtmiştik. Tıp fakültesi öğrencilerinden 5. sınıf öğrencisi H. Arslan, Edebiyat Fakültesi öğrencilerinden S. Caferoğlu ve S. Coşkun, İstanbul Üniversitesi Rektörlüğünün "Başörtülü" öğrencilerin derslere alınmamasına dair işleminin iptali ve yürürlüğünün durdurulması talebiyle 
İstanbul İdare Mahkemelerinde dava açmışlardır. 

İstanbul 6. İdare Mahkemesi S. Coşkun, S. Caferoğlu ve H. Arslan isimli kız öğrencilerin açtıkları davanın ilk incelemesinde 26.06.1998 tarih ve 1998/367 Esas sayılı, yine aynı tarih ve 1998/368 Esas sayılı ve yine aynı tarih ve 1998/369 Esas sayılı kararlan ile Başkan Belir Can, üyeler Seher Bayrak ve Dr. Selami Demirkol'dan oluşan heyet, başkanın muhalefetine karşılık Seher Bayrak 
ve Selami Demirkol'un görüşleri ile İstanbul Üniversitesinin başörtülü öğrencilerin üniversiteye alınmamasına ilişkin işlemini durdurmuştur. 

Yürütmenin durdurulmasına dair kararlarda; 

"... 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası, 2547 sayılı YÖK Yasası'nın Ek 17. maddesi ve YÖK Öğrenci Disiplin Yönetmeliği'nin disiplin suçları başlıklı 7. maddesinin 08.01.1987 tarihinde yürürlüğe giren 'Yüksek öğretim kurumlarının dershane, laboratuvar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünüm dışındaki bir kıyafet ve görünümde bulunmak' fiilinin kınama cezası ile cezalandırılabileceği kuralı" dikkate alınarak dava konusu işlemin incelendiği 
belirtilmiştir. 

Mahkeme heyeti; 

"dava konusu işlemin ilk bakışta kimlik kartı olmayan öğrencilerin üniversite ve 
kampüslerine alınmaması şeklinde güvenliğe yönelik olarak tesis edildiği izlenimi vermekte, ancak devamında rektörün imzasından sonra yer alan yaptırımlarla bayan öğrencilerin başları bağlı olarak (başörtülü olarak) erkek öğrencilerin sakallı olarak ders, staj ve uygulamalara alınmamalarının gerekmekte olduğunu belirtmekte ve öğrencilerin öğrenim özgürlüğünü kısıtlamaya yönelmekte, 
devamında ise derslerin yapılmamasına kadar yaptırım getirecek öğretimin engellenmesi sonucuna kadar vardırıl-makta olduğunu" görmüştür. 

Kararda "Üniversitede güvenliği sağlamak açısından gerekli önlemlerin alınması 
rektörün görev ve yetkisi dahilinde bulunmakta ise de diğer hususların bir genelge ile düzenlenmesi gereken hususlar olmadığı kanun, tüzük ve yönetmelikle düzenlenmesi gereken hususlar olduğu" belirtilmiştir. 

1982 Anayasası'nın 124. maddesinde "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri" nin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilecekleri hükmü vardır. 

...Hukuki normlar hiyerarşisi içerisinde yasa ve tüzüklerin uygulanması bağlamında çıkarılan yönetmelikler ile kamu tüzel kişileri kendi görev alanlarını ilgilendiren konulara açıklık getirmek işlevini yüklenmektedirler. 

...bu yönde yasama organınca düzenleme yapılarak Ek 17. madde hükmü ile düzenleme getirilmiş, bu düzenleme iptal davası olarak Anayasa Mahkemesi'nin önüne getirilmiş ancak Anayasa Mahkemesi bu düzenlemeyi Anayasaya aykırı bulmayarak davayı reddetmiş, ancak Ek 17. madde hükmünün uygulamada birliği sağlayacak şekilde açıklık taşımaması nedeniyle farklı uygulamalar 
ortaya çıkmış, ancak yürütme erki tüm ülke çapında uygulamayı belirleyecek bir genel düzenleyici işlemle (yönetmelik) meseleyi çözme yoluna gitmemiş 1990 yılından bu yana (karar tarihine kadar) uygulama farklı üniversitelerde değişik yöneticiler tarafından değişik şekilde uygulanmış, sonuç olarak başörtüsü veya türban olayı yüksek öğretim kurumlarında her zaman bazı çevrelerce kötü 
amaçla kullanılarak devam eden problem durumuna gelmiş, yasa ve yürütme erki meseleyi kökünden çözümleyecek şekilde üzerlerine düşen görevleri yapmadığından onların kullanması gereken yetkiyi yüksek öğretim kurumlarındaki yöneticilerin kullanmasına zemin hazırlanmıştır. 

Nitekim konunun özelliği gereği 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu uyarınca çıkarılan devlet memurlarının kılık kıyafet yönetmeliği ile memurların kılık kıyafetleri yönetmelik gibi genel, soyut ve kişisel olmayan bir düzenleyici işlemle uygulamaya yansıtılırken 2547 sayılı yasa uyarınca yükseköğretim personeli ile öğrenciler hakkında iki ayrı yönetmelik çıkarılmış ise de 2547 sayılı yasanın Ek 17. maddesi hükmü bağlamında yükseköğretim personeli ile öğrencilerin kılık kıyafeti hakkında... yönetmelik çıkarılma yoluna gidilmemiştir. 

Bu durumda yükseköğretim kurumlarında öğrencilerin kılık kıyafeti konusu yasa ile (Ek 17. madde) serbest bırakılmışken ve bu konuda ülkemizde yaşanan sorunlar dikkate alındığında bu günekadar bir yönetmelikle konunun açıklığa kavuşturulması gerekirken kılık kıyafet konusunda davalı idarece birer işlem niteliğinde tesis olunan işlemin altına düşülen notla öğrencilerin kılık 
kıyafeti hakkında hukuki sonuçlar doğuracak bir yaptırım uygulanmasına dair dava konusu işlemde, üniversite rektörünün konu yönünden yetkisiz bulunduğu sonucuna varıldığı, dolayısıyla işlemin yetki yönünden hukuka aykırı olduğu." belirtilmiştir. 

Kararda ayrıca; 

"..dava konusu işlemde şekil yönünden de hukuka aykırılık" sonucuna varılmış, ".. 2547 sayılı yasanın Ek 17. maddesinde 1990 yılından bu yana değişiklik olmadığı, yönetmelik düzeyinde de herhangi bir hukuki değişiklik bulunmadığı halde dava konusu işlem idarenin düzenli olması ve idarenin istikrarlı olması ilkesine aykırılık oluşturduğu, idareyi bu işlemi tesisi etmeye yönelten yasa 
ve yönetmelik düzeyinde herhangi bir değişiklik yapılmadan, işlemin dayanağı olarak açıkça yasal dayanak gösterilmediği ve gerekçe belirtilmediğinden objektif bir sebebi bulunmadığı sonucuna varılarak sebep unsuru yönünden de hukuka uygun bulunmadığı..." belirtilmiştir. 

Netice olarak, İstanbul 6. İdare Mahkemesi, İstanbul Üniversitesi rektörlüğünün 
"başörtülü ve sakallı öğrencilerin üniversiteye alınmaması" yönündeki uygulamasını hukuka uygun bulmamış, "dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına" karar vermiştir. Yukarıda da belirtildiği gibi karar oyçokluğuyla (bire karşı iki oyla) alınmıştır. 

Karara muhalefet eden yargıç, muhalefet gerekçesini, idari yargılama usulü yasasının 27/2. maddesindeki, "işlemin açıkça hukuka aykırı olması ve uygulanması halinde telafisi güç zararların doğacak olması" sartlarının birlikte gerçekleşmediği tezine dayandırmıştır. 

Edirne İdare Mahkemesi 

Trakya Üniversitesi, Mühendislik ve Mimarlık Fakültesi öğrencisi M. Parlak, üniversiteye "başörtülü olarak girdiği gerekçesiyle" Mühendislik ve Mimarlık Fakültesi dekanlığının 18.06.1998 tarihli kararı ile verilen bir hafta süre ile yükseköğretim kuramlarından uzaklaştırılmasma dair disiplin cezasının iptali ve yürütmesihin durdurulması talebiyle Edirne İdare Mahkemesi'nde dava açmıştır. 

Söz konusu davada, hâkim Ali Kaban başkanlığında Abdurrahman Beşer ve Gülten Kaya Hatipoğlu'ndan oluşan Mahkeme heyeti, 08.07.1998 tarih ve 1998/410 Esas sayılı kararlarıyla oybirliği ile "yürütmenin durdurulmasına" karar vermişlerdir. 

Davacı öğrencinin bir hafta süre ile üniversiteden uzak-laştmlmasma ilişkin işlem; "Trakya Üniversitesi Öğrencilerinin Genel Görünüş, Giyiniş ve Davranışları Yönergesinin 4. Maddesine aykırı olarak derslere başörtüsü ile girdiği, bu fiili nedeniyle Yüksek Öğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği'nin 7. Maddesi uyarınca "kınama" cezası verilmesine karşın, bu davranışında ısrar ederek yine derslere başörtüsü ile girdiği gerekçesiyle aynı yönetmeliğin 12. maddesi yollamasıyla 8. madde uyarınca tekerrürden dolayı bir üst ceza olan bir hafta uzaklaştırma cezası verilmek suretiyle gerçekleştirilmiştir" diyen Edirne İdare Mah-kemesi'ne göre; 

"...2547 sayılı yasanın 54. maddesinde sayılan ve bu yasanın verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan YÖK. Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinde öngörülen disiplin suçları dışında herhangi bir fiil veya tutumun disiplin suçu olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle dava konusu cezalandırma işlemine dayanak alınan Trakya Üniversitesi Öğrencilerinin Genel Görünüş, Giyiniş ve 
Davranışları Yönergesi'nin 4. maddesinde belirtilen fiil ve tutumların aynı yönergenin 6. maddesiyle disiplin suçu olarak öngörülmesi, yasaların yalnızca Yüksek Öğretim Kuruluna tanıdığı bir düzenleme yetkisinin yönergeyle disiplin suçu ihdas etme ve yetki gaspı suretiyle üniversite senatosunda kullanımı 
anlamı taşıyacağından; bu düzenlemenin yasal dayanaktan yoksun olması nedeniyle hukuki bağlayıcılığı bulunmamaktadır. 

Sonuç olarak disiplin yönetmeliğinde davacının saçlarını örtmesini cezalandıran bir hüküm bulunmadığına ve davacının bu davranışının da kargaşaya yol açıp düzeni bozduğu veya dini inancın gereğini yerine getirmenin dışında bir amaçla yapıldığı yolunda somut bir bilgi ve belge ibraz edilmediği gibi, bu yönde herhangi bir iddiada bulunulmadığına göre aksi kabul ve yoruma dayalı 
olarak davacının suç teşkil etmeyen tutumunu tekrarladığı gerekçesiyle yüksek öğretim kurumlarından uzaklaştırma cezası ile cezalandırılması, hukuka, mevzuata ve hakkaniyet ölçülerine uygun.." değildir. 

Herhangi bir yasaya veya mevzuat değişikliğine dayanmaksızın, (sadece) talimatla uygulamaya konulan başörtüsü yasağına karşı açılan ve yukarıda örneğini verdiğimiz ilk birkaç davada "yürütmenin durdurulması" kararı verilmesi, Ankara'da yapılan brifmgli yönlendirmenin Ankara dışındaki mahkemelerde etkili olmadığının görülmesi, yasakçı zihniyeti harekete geçirmiş, 
yeni tedbirler almaya sevk etmiştir. 

12 CÜ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR..